A. Subhani. Quid de la finance islamique ?

Dr Azzemuddin Subhani est sharia scholar, praticien, et professeur de finance islamique. Il est titulaire d’un MBA de comptabilité conventionnelle (IBA de Karachi), d’un autre MBA et d’un cursus doctoral en finance conventionnelle (université de Californie Sud), et un MA et un PhD en droit islamique et en finance islamique (Institut d’Etudes islamiques de l’université Mc Gill). Sa thèse PhD sur la loi divine du riba et du bay’ est considérée comme un travail séminal en droit islamique en ce qu’elle propose une interprétation pionnière de l’injonction divine.

Dr Azzemuddin Subhani est actuellement professeur de Finance islamique et directeur du Département Finance de l’Université des Sciences et des Techniques de l’Université d’Ajman (Emirats Arabes Unis).

Le texte dont nous proposons ici la traduction réalisée par Michèle Leclerc-Olive, a été publié dans la revue New Horizon, n° 178 (janvier-mars 2011) de l’Institute of Inslamic Banking and Insurance.

http://www.islamic-banking.com/resources/7/NewHorizon%20Previouse%20Issues/NewHorizon_Issue178.pdf

 WHITHER ISLAMIC FINANCE ?

« … Allah permitteth[1] bay’ and forbiddeth riba … » – Quran 2 : 275

 Contexte

Avec la crise financière globale les défauts éthiques du système de la finance conventionnelle sont devenus évidents presque pour tout le monde ? Cette crise peut dès lors rendre la finance islamique attractive au-delà du monde musulman, auprès des autres monothéismes en particulier et des personnes soucieuses d’éthique en général, mais cela requiert urgemment d’énoncer les principes fondamentaux de la finance islamique dans des termes universellement compréhensibles afin d’éviter que l’architecture de cette finance en pleine expansion ne devienne trop complexe et ses fondements trop instables. Il faut le faire en présentant des principes opératoires clairement articulés, plutôt que sous la forme d’injonctions fragmentaires et purement légales émanant de conseils du Ficq islamique et des Shari’ah boards  des institutions financières islamiques comme c’est le cas actuellement. Une théorie cohérente de la loi en finance islamique est nécessaire, élaborée à partir d’une approche philosophique de la rationalité de ses interdictions et autorisations normatives.

 

Définir la terminologie

Les normes fondamentales de la Finance islamique – l’interdiction du gharar, du maysir, du riba (croissance unilatérale) et l’autorisation du bay (échange bilatéral) – sont encore noyées dans une controverse juridique et linguistique, entraînant une multitude de fatwas souvent diamétralement opposées.

La controverse sur le gharar et le maysir (sa forme extrême), concerne l’extension de l’interdiction de la prise de risque. Mais si toute prise de risque est interdite, comment cette maxime peut-elle constituer le fondement de la structure de la finance islamique et, même si c’est le cas, pourquoi les transactions spéculatives sont-elles interdites ?  Plus encore, si on considère que seule la prise excessive de risque est prohibée, où tracer la ligne qui sépare ce qui excessif de ce qui ne l’est pas, et en  s’appuyant sur l’autorité de quel texte ?

En fait, le pilier fondamental de l’islam inscrit dans la permission du bay’ ne porte pas sur la question du risque, mais plutôt sur le processus qui engendre la transaction. Ce qui est exactement au cœur de ce pilier fondamental n’est pas l’effet de la transaction (risque/revenu) mais le processus qui génère un effet quelconque de celle-ci.

En considérant que le couple bay’ et riba, est analogue au couple halal et haram, le verset (2 : 275) du Coran impose à ceux qui s’adonnent au riba d’être punis d’aliénation satanique et des feux éternels de l’Enfer, en raison précisément de cette comparaison.

 

Ce verset soulève la question cruciale de savoir ce qui sépare le riba du bay’, du point de vue des caractéristiques intrinsèques qui les distinguent. Si les effets du riba et du bay’ semblent similaires aux yeux de certains, en quoi, la genèse du riba est différente de celle du bay’ ? et comment celui-ci attire-t-il  l’aliénation satanique ?

Si le riba et le bay’ n’ont qu’une connotation commerciale conventionnelle, alors dans ce cas, le Coran interdit simplement l’intérêt ou l’usure et autorise la vente. Mais si tel était le cas, il est certain qu’une simple inhabilité à distinguer deux termes commerciaux voisins peut aisément être considéré comme un cas d’ignorance, un manque de connaissance en matière commerciale, et  ne peut être grave au point de justifier une punition aussi sévère. Il est sûr que s’adonner à une semblable activité commerciale ne peut pas constituer un péché si grave qu’il implique une punition aussi implacable. Quel est alors le sens caché qui, au-delà de la signification  apparemment commerciale, attire une telle punition ?

Ceci fait des définitions du riba et du bay’ – et du contraste terminologique entre les deux – une question non seulement de théorie mais aussi de pratique, car non seulement elles guident potentiellement les décisions quotidiennes à prendre en matière financière, mais elles régulent l’ingénierie financière hautement inventive, responsable des nouvelles utilisations  dans les affaires islamiques.

La plupart des savants traduisent bay’ par vente, son sens technique restreint et, étonnamment, ils en étendent la signification en l’interprétant comme du commerce, alors que dans l’arabe coranique commerce est traduit par  tijara, un mot complètement différent.  Le verset 2 :275 permet expressément le bay’ et non le tijara comme tel. De plus les savants font de l’inclination pour la prise de risque, la raison qui autorise le bay’ (traduit abusivement par commerce), comme étant opposé à ce qu’ils appellent risk-free – sans risque –  sur quoi repose sur le riba. De plus, ils extrapolent la notion de prise de risque pour lui faire signifier partage des profits et des pertes, et en font le principe fondamental de la finance islamique.

 

Problèmes de définition

Ces formulations posent plusieurs problèmes.

Premièrement, le partage des profits et des pertes ne peut être tenu pour le principe, fondamental et englobant, de la finance islamique. Il est sûr que le PPP est un trait caractéristique des contrats participatifs musharaka et mudaraba, mais trouve-t-on un élément de PPP dans le contrat commercial  autorisé du marabaha et dans le contrat de leasing autorisé du ijara ? Quelle est alors la base commune qui légitime les contrats participatifs, de commerce et de leasing ?

Deuxièmement, la location fondée sur le riba n’est pas risk-free ; elle présente, entre autres, un risque de défaut. De plus, la fixité, la certitude et la prédétermination de l’intérêt (riba) ne peut constituer une raison de son interdiction, car ces trois caractères, fixité, certitude et prédétermination, sont également les principales caractéristiques du contrat ijara, lui-même autorisé.

Troisièmement, alors que le commerce (acheter puis vendre) inclut une prise de risque, une vente (juste vendre), qui est la signification technique de bay’, est dépourvue de tout risque interne. Les lois islamiques assurent que la vente est une transaction dépourvue également de tous risques externes, comme le risque de marché ou le risque d’établissement. Enfin, l’interdiction islamique du gharar est établie pour protéger une transaction de tout type de risque.

Tout ceci conduit à une contradiction, parce que la permission fondamentale du bay’, abusivement traduit par commerce, est censée encourager, et en fait exiger la prise de risque, alors que l’interdiction tout aussi fondamentale du gharar, est  établie pour éliminer cette même prise de risque. L’explication savante du fait qu’un niveau de risque minimal est autorisé et que la prohibition du gharar se réfère non à tout risque mais seulement à un risque excessif, est au mieux une tentative pour sauver la face, en dissimulant leur interprétation erronée de bay’ en termes de commerce. Invoquer le hadith, dérivé de la Shari’ah, du al-kharaj bi’ldaman (le gain/revenu doit être justifié par le risque/garantie) comme base de légitimation de la prise de risque et du PPP comme pilier fondamental de la loi islamique sur la finance, est au mieux problématique. La plus forte connotation linguistique de al-kharaj est extraction/taxe, plutôt que profit, et celle de al-daman est sécurité/garantie/liaison plutôt que perte. Cette maxime n’a pas encore été expliquée de manière satisfaisante et elle se dissout face à l’interdiction du gharar.

 

La traduction correcte de Bay’

Le Coran (2 :275) compare, non tijara et bay’, mais bay’ et riba. Quelle est alors la traduction correcte de bay’ ? Linguistiquement, bay’ se réfère à toutes sortes d’échanges, non seulement aux échanges commerciaux  mais aussi aux échanges sociaux et politiques ou autres.  En l’absence d’une théorie islamique du contrat, le contrat bay’ est le prototype de tout contrat dans la loi islamique. L’élément commun à tous les contrats bay’ est l’existence dans l’affaire en question, d’une interaction entre contreparties différentes et opposées. L’interaction entre opposés est un processus de co-génération analogue à la création de toute chose par des pairs, comme le Coran le souligne de manière  récurrente. Le caractère définitoire du bay’ n’est donc pas la prise de risque, comme on l’entend généralement, mais la co-génération ; et l’interaction conduisant à la co-génération est l’unique facteur commun qui légitime dans la loi islamique le commerce participatif et les contrats de leasing : l’interaction entre le travail et l’argent dans les contrats participatifs autorisés, musharaka et mudaraba ; l’interaction de l’argent et d’un bien dans le contrat autorisé murabaha, et l’interaction de l’argent et de l’usufruit dans le contrat de leasing ijara. A l’inverse, ce caractère d’interaction et de co-génération est absent des contrats interdits de prêt avec intérêt, et de vente (échange) de biens homogènes pour faire du profit. Ces deux contrats se caractérisent par le trait diamétralement opposé d’intra-action et d’auto-génération.

Les contrats participatifs (masharaka et mudaraba), néanmoins, ne sont co-générés que dans leur utilisation primitive qui ne reconnaît pas la notion moderne artificielle de personnalité juridique d’une société. L’acceptation ultérieure de cette notion par l’islam, à contre-cœur, ignore le fait que la reconnaissance de la banque et du client (customer) comme des personnalités légalement séparées, convertit les revenus financiers issus de ces contrats co-générés, en revenus auto-générés entre la banque et le déposant, et entre la banque et le client (client).  Le concept légal de personnalité morale, inconnu de la loi islamique primitive, doit être ré-examiné pour s’assurer de l’intégrité primitive de l’architecture financière islamique.

 

Il en découle donc un principe opératoire pour l’architecture de la finance islamique : considérer l’autorisation du bay’ comme l’autorisation, voire l’exigence, de co-génération dans une transaction. 

 

La définition du riba

 

Pour la plupart des savants, l’interprétation du riba relève d’une signification technique en termes d’usure/intérêt et son interdiction est le plus souvent attribuée à la notion d’exploitation de l’homme, laquelle, cependant, est sans commune mesure avec ses sanctions désastreuses, d’un autre monde. Une autre erreur de compréhension savante sérieuse consiste à voir l’interdiction du riba comme un interdiction des effets d’une transaction commerciale et non comme l’interdiction du processus de la transaction, c’est-à-dire comme l’interdiction de la méthode qui produit cet effet. Dans une transaction commerciale, la loi islamique permet de faire des profits – c’est-à-dire qu’au bout du compte, une somme d’argent produit une somme plus importante (l’effet) ; ce qu’elle régule c’est le processus ou la méthode sous-jacente à la production de cet effet ; elle interdit l’auto-génération de l’effet (méthode riba) et permet la co-génération des effets (méthode bay’). Peu importe le nom donné à l’effet (usure, intérêt, profit) ; ce qui compte, c’est la méthode de production de cet effet. Si l’effet est auto-généré, la transaction devient ribawi (méthode riba) ; elle est donc interdite. Si l’effet est co-généré, la transaction devient bay’awi (méthode bay’) ; elle est donc permise.

Una  analyse contextuelle et linguistique montre que tous les verbes qui dérivent de riba, tels qu’ils sont employés dans le Coran, dénotent une auto-génération ; et ceux qui dérivent de bay’ une co-génération. Il s’agit d’auto-génération dans un échange homogène où un agent de la transaction agit sur lui-même, par exemple de l’argent directement sur de l’argent ; il s’agit de co-génération dans un échange hétérogène où un agent de la transaction agit sur un agent différent, par exemple de l’argent sur des biens ou des biens sur de l’argent.

L’hadith « Gold for gold », contrairement à l’interprétation savante très répandue, ne requiert pas un échange homogène ; en fait, il l’interdit en lui enlevant tout signification. Un échange instantané de biens identiques, est évidemment une transaction sans objet. Si on y réfléchit, cet hadith n’ordonne pas cet échange homogène, égal et instantané; il l’interdit plutôt, bien que ce ne soit pas par un commandement négatif direct (amr nahi) de « ne pas faire ceci » ; mais en commandant de manière indirecte positive et rhétorique, en privant cet échange de sens et d’objectif. Le hadith qui ouvre « Gold for Gold », ne signifie pas « (Vendre) de l’or contre de l’or, du même contre du même, en poids égaux, de la main à la main » ; la construction rhétorique signifie en fait, [La seule manière d’échanger de l’or contre de l’or [est] du même contre du même, en poids égaux, de la main à la main [ce qui n’a aucun sens et doit donc être évité]. Celui qui donne ou acquiert en excès (ou de manière différée) est taxé de riba. Il s’agit d’une prohibition claire d’échange homogène où tout excès est d’emblée auto-généré ; c’est donc un ribawi interdit. La stipulation suivante dans cet hadith « si les biens diffèrent, échangez-les comme vous voulez (mais de la main à la main) » signifie clairement l’acceptation d’échanges hétérogènes où tout excès est d’emblée co-généré et donc un bay’awi autorisé.

Par conséquent, le principe du riba, guide universel, n’est pas la présence externe d’intérêt ou d’usure per se, mais la présence interne de l’auto-génération. L’usure (dans son sens originel de prix de l’usage, quel qu’il soit) ou l’intérêt (comme équivalent moderne de l’usure originelle) sont les principaux exemples d’auto-génération. L’auto-génération, en tant que caractéristique définitoire du riba, est non seulement pertinente selon le Coran et la linguistique, elle est aussi parfaitement proportionnée avec la sanction coranique qui lui correspond, car l’auto-génération ou l’autosubsistance appartient en propre à Dieu ; toute inclination humaine à son égard est une transgression du domaine divin.

 

Ainsi, le principe opératoire dérivé pour l’architecture de la finance islamique consiste à regarder la prohibition du riba comme la prohibition de toute forme d’auto-génération dans une transaction.

 

La définition de Nasi’a

 

Une autre mécompréhension savante concerne la question de l’autorisation du délai (nasi’a) dans le règlement de la contre-valeur dans une transaction d’échange. Deux hadiths authentiques du Prophète interdisent quelque délai que ce soit dans l’établissement d’une transaction d’échange. Le hadith « Gold for Gold » stipule clairement que le règlement doit être instantané de la main à la main (yad bi-yad) ; que l’échange soit homogène ou hétérogène. L’autre hadith pointe le fait qu’ « il y a en effet riba dès qu’il y a délai (nasi’a) ». Par conséquent, la loi islamique primitive requiert le règlement instantané des deux contre-valeurs de la transaction d’une même session de contrat (majlis) ; au point que même un léger délai (par exemple, aller chercher l’argent dans une pièce voisine) invalide la transaction et le contrat de vente.

L’implication pratique évidente de cette exigence sans équivoque est que la vente à crédit (délai dans le règlement du prix), la vente salam (forward) (délai dans la livraison du bien) et la vente d’options (délai à la fois dans la fixation du prix et dans la livraison du bien) sont formellement interdits de par la loi islamique primitive. Ce n’est que grâce à la doctrine de l’externe nécessité qu’historiquement, la vente à crédit et la vente anticipée ont été autorisées à titre exceptionnel.

Cependant, la science juridique moderne fait de l’exception la loi primitive, en stipulant que « l’une ou les deux contre-valeurs d’une transaction doit être présent au moment du contrat ».  La loi primitive requiert la présence des deux ; l’exception autorise le report de l’une d’elle. Ceci ne peut changer la loi primitive et bien évidemment tout report ne peut justifier un tel traitement d’exception. Cette conclusion pourrait avoir des implications de grande portée pour l’architecture de la finance islamique, sinon pour la reconstruction actuelle, au moins pour une compréhension cohérente de la loi sous-jacente. A la question de savoir pourquoi un règlement différé est prohibé, et comment le riba en découle, les savants n’apportent pas de réponse satisfaisante. Ces auteurs associent un délai dans la transaction à une sorte de création ex-nihilo (création à partir de rien), autre attribut proprement divin. La création ex-nihilo est un argument qui s’inspire beaucoup de la notion islamique légale de l’ « unité de la session de transaction » (ittihad al-majlis).

Dans une vente au comptant, la réception du bien et de l’argent dans la même session peut être considéré comme la création de l’un par l’autre. Dans une vente à crédit, cependant, le règlement différé empêche cette création et conduit à deux instances (sessions) d’une sorte de création ex-nihilo : la réception de la marchandise  en échange de rien dans la première, et la réception de l’argent en échange de rien dans la seconde. La transaction différée, en produisant ces deux instances de création ex-nihilo apparente, convoque un autre hadith du Prophète  – « il n’y a pas riba [d’une telle sévérité], sauf en cas de nasi’a (délai) ». Le Coran permet de différer le règlement des loyers (Q : 2 ; 282), car un loyer n’est que temporaire, un transfert de possession réversible, il n’y a donc pas de création ex-nihilo.

 

Résumé

 Pour résumer, les principes opératoires de la finance islamique requiert que le processus interne de la transaction – c’est ce processus qui est au cœur de la loi islamique et non les effets induits par la transaction – doit intégrer la co-génération et éliminer l’auto-génération, le délai (sauf en cas d’absolue nécessité) et la prise de risque.

Ces principes opératoires de la finance islamique sont cohérents avec le modèle théorique de la création, qui conceptuellement porte sur 1) la création ex-nihilo, 2) la création à partir de l’objet lui-même (ex-sui création, pour créer un néologisme) et 3) la création à partir d’un autre objet (ex-alio création, pour créer encore un autre néologisme). La création ex-nihilo est une compétence strictement et exclusivement divine ; il en résulte que toute action humaine qui lui ressemble (par exemple, s’il y a un délai dans le réglement de la transaction, comme je l’ai expliqué plus haut) est prohibée. De même, une création ex-sui est une compétence strictement et exclusivement divine ; il en résulte que toute action humaine qui lui ressemble (par exemple, s’il y a un intérêt monétaire) est prohibée. Ces deux interdictions constituent l’essence de la prohibition du riba. Seule la création ex-alio est une compétence humaine ; à ce titre toute action humaine qui intègre une création ex-alio (par exemple le murabara dans le domaine commercial) est autorisée. Cette autorisation est l’essence de la permission du bay’. Enfin, en attirant l’attention sur le processus de génération (l’auto-génération prohibée, la génération ex-nihilo prohibée et la co-génération autorisée), la spéculation (prise de risque) est automatiquement prohibée ; le tout conduisant à une théorie cohérente de la loi de la finance islamique, à la fois monothéiste, morale et éthique.

 


[1] NdT : Le verbe « permitteth » n’apparait que deux fois dans la traduction du Coran en anglais par Pickthal en 1876 :

(1) Those who swallow usury cannot rise up save as he ariseth whom the devil hath prostrated by (his) touch. That is because they say: Trade is just like usury; whereas Allah permitteth trading and forbiddeth usury. He unto whom an admonition from his Lord cometh, and (he) refraineth (in obedience thereto), he shall keep (the profits of) that which is past, and his affair (henceforth) is with Allah. As for him who returneth (to usury) – Such are rightful owners of the Fire. They will abide therein.  (سورة البقرة  , Al-Baqara, Chapter #2, Verse #275)

 (2) No intercession availeth with Him save for him whom He permitteth. Yet, when fear is banished from their hearts, they say: What was it that your Lord said? They say: The Truth. And He is the Sublime, the Great. (  سورة سبأ  , Saba, Chapter #34, Verse #23)


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